תפריט
פרופ' עמיחי כהן, שצוטט ע"י השופט עמית בדיון בבג"ץ על חוק הסבירות, מזהיר בראיון מיוחד ל"ריסטארט ישראל": ישראל היא הדמוקרטיה עם הכי מעט מגבלות בעולם על השלטון
"אני קראתי את הספר של פרופ' עמיחי כהן, והוא הציב את ישראל ליד מאוריציוס מבחינת מנגנוני הדמוקרטיה במדינה" – כך אמר השופט יצחק עמית בדיון בבג"ץ על ביטול עילת הסבירות.
עמית לא דייק. "במאוריציוס יש בחירות אזוריות לפרלמנט, ככה שלנבחרים יש מידה מסוימת של עצמאות והם לא תלויים במנהיג המפלגה", אומר פרופ' כהן, בראיון לריסטארט ישראל, "במאוריציוס, יש יותר ביזור סמכויות ומגבלות על השלטון מאשר בישראל, שהיא המדינה הדמוקרטית עם הכי פחות מנגנוני בקרה והגבלה על השליט, מכל המדינות שמוגדרות דמוקרטיות".
פרופ‘ כהן הוא חבר סגל בפקולטה למשפטים בקריה האקדמית אונו. בעל תואר ראשון במשפטים מהאוניברסיטה העברית בירושלים ותואר שני ושלישי במשפטים מבית הספר למשפטים של אוניברסיטת ייל, וחוקר בתכנית לביטחון לאומי ודמוקרטיה ע"ש אמנון ליפקין־שחק. ספרו של כהן "מלחמות הבג"ץ: המהפכה החוקתית ומהפכת הנגד" פורסם לפני שלוש שנים, וחזה במידה רבה את המאבק הנוכחי על אופייה של הדמוקרטיה.
"ניסיתי להנגיש בספר את המסרים ואת התחושות שבעבעו בשנים שקדמו לפרסומו, בקרב חוגים משפטיים שונים", אומר כהן. לדבריו, באותן השנים התגבר השיח שקרא לפגוע בכוחו של בית המשפט העליון, באמצעות פסקת ההתגברות, שינוי הוועדה למינוי שופטים וחוקים נוספים, כל זאת תוך ביקורת הולכת וגוברת על פסקי דין תקדימיים של העליון שנקבעו בעבר ועסקו במגבלות על השלטון. בנוסף, יצר כהן בספר קישור בין השיח המשפטי נגד העליון, לבין התנועה הפופוליסטית שהלכה והתחזקה בישראל, וערערה על עצם הצורך בדמוקרטיה ליברלית כשיטת ממשל.
מדוע בעצם הזכיר השופט עמית את הספר הדיון?
"הדיון בחוק הסבירות נוגע בשאלה של מבנה הכוח בדמוקרטיה הישראלית ובמגבלות על השלטון, ולכך התייחס השופט עמית. בדמוקרטיה, הכרעת הרוב לא יכולה להיות העקרון היחידי שלפיו מתקבלות החלטות של הרשות המבצעת. זהו עקרון חשוב, אבל הוא לא היחידי, ולכן דרושות מגבלות על היכולת של הרוב לקבל החלטות.
בישראל, בית המשפט העליון הוא הבלם היחידי על הכוח של גרעין השליטה הקואליציוני, קבוצה קטנה, שיכולה בפועל להיות גם איש אחד בלבד, ששולטת גם בממשלה וגם בכנסת. זוהי אחת מהסיבות לכך שהעליון פיתח עוצמה גדולה יחסית לאורך השנים. לעומת זאת, כמעט בכל דמוקרטיה אחרת, יש עוד מנגנונים פוליטיים לאיזון הכוח: למשל מערכת פדרלית, שני בתי פרלמנט או בחירות אזוריות, ויש גם מנגנונים כמו חוקה, כפיפות למערכת משפטית חיצונית כמו האיחוד האירופי ועוד. בישראל, גם שינוי חוקתי, דרך שינוי חוקי יסוד, הוא קל מאוד לביצוע ונעשה ברוב פשוט, וזה מה שקרה בשינוי שעשו בסבירות. ישראל, לפיכך חשופה מאוד להשתלטות של פופוליסטים, שיכולים לעשות כל מה שירצו בטענה שיש להם רוב שהושג בבחירות, כולל לקבל החלטות שחלק לא מבוטל מהמצביעים שלהם, לא בהכרח תומך בהן, לצרכים קואליציוניים או אישיים.
ולכן, מאחר שבית המשפט העליון הוא הבלם היחידי על כוחה של הממשלה והגרעין השולט בה, נדרשת זהירות רבה בטיפול בו. מנקודת מבט שמרנית קלאסית, כל שינוי בתפקודו של בית המשפט העליון, צריך להיות זהיר מאוד".
כיצד התרשמת מהדיון בעליון בסוגיות אלה ומהן האפשרויות שעומדות בפני השופטים כעת?
"הדיון היה מעמיק ונגע בנקודות חשובות. לדעתי, השופטים שמו בצד דברים פחות רלבנטיים, כמו תקינות ההליך, או הצד הפוליטי, והתמקדו בעיקר.
להערכתי, יש קבוצת שופטים שתפסול את החוק, והם ימצאו לכך את הסיבות המתאימות. כמו כן, יש מספר קטן מאוד של שופטים, שיעדיפו לא להתערב בכלל.
באמצע, יש קבוצת שופטים גדולה, שסבורה שזה חוק בעייתי מאוד, אבל חבריה לא מתלהבים לפסול חוקי יסוד, וינסו לעשות כל מה שאפשר כדי שלא להגיע למצב של פסילה. הם יכולים לאמץ פרשנות מצמצמת של השינוי, שלמעשה תעקר אותו.
להערכתי, בסופו של דבר, הנשיאה חיות צריכה להכריע בין שתי אופציות, שלכל אחת מהן יש יתרונות וחסרונות. לדעתי אם היא תטיל את כובד משקלה, היא תשכנע את רוב השופטים לבחור בדרך שבה תחליט ללכת. האפשרויות שלה הן:
הבעיה באופציה הראשונה, במיוחד אם הרוב יהיה קטן, היא שהחלטה כזו עשויה לפגוע במעמד בית המשפט העליון ולחזק את הקמפיין של יריב לוין לשינוי הוועדה לבחירת השופטים, בטענה שהם בעצם מתפקדים כמו פוליטיקאים, רק ללא אלמנט הבחירה.
הבעיה באופציה השנייה, היא שהיא מתעלמת מההקשר הרחב שבו עלה נושא הסבירות. זה הרי לא חוק נקודתי בסוגיה משפטית מסוימת, אלא חלק ממערך שלם שמיועד לפגוע ביכולתם של שומרי הסף לפקח על החלטות הרשות המבצעת. פרשנות מצמצמת של החוק, עשויה שלא להספיק כדי לייצר אמירה ברורה ביחס לתהליך כולו ומה שעומד מאחוריו.
איך ניתן לעקר את משמעות החקיקה בנושא הסבירות בלי לפסול אותה?
"השופטים יכולים לפרש את החוק, כך שהוא יתייחס רק למקרים מסוימים של סבירות, ולא למקרים של מופרכות ברורה. הם יכולים להרחיב את השימוש בפסילת החלטות לפי שיקולים זרים, לפי הוגנות, ולפתח עוד כלים משפטיים שיסייעו להגן על שומרי הסף ולאפשר להם למנוע קבלת החלטות של הרשות המבצעת. הבעיה היא, שייקח זמן לפתח מערכת כלים כזו, וביחס לתמונה הגדולה, השאלה היא אם יש למערכת מספיק זמן לבנות את המערך הזה לפני שתתרחש פגיעה אנושה ביסודות הדמוקרטיה, למשל באמצעות פגיעה בבחירות החופשיות באמצעות הגבלות שונות על ההצבעה בחברה הערבית".
האם לדעתך הדיון במעמד מגילת העצמאות יכול לסייע לשופטים?
"לדעתי עו"ד אילן בומבך כשל בלשונו בדיון, וכוונתו הייתה רק לומר שזה לא מסמך משפטי מחייב, שזו עמדה מוכרת. מן הצד השני, עמדתו של השופט לשעבר אהרון ברק שיש יסוד לעשות שימוש במגילה כגורם מנחה לעקרונות לחקיקת חוקי יסוד, היא מוכרת ואינה חדשה. דווקא שופטים שמרניים, כמו השופט שטיין שמבקש לעגן במסמכים כתובים את ההכרעות שלו, עשויים לעשות בכך שימוש. בכל מקרה, עצם סמכות העליון לפסול חוקי יסוד, גם ללא שימוש במגילה, מעוגנת כבר בפסיקות ובדיונים קודמים. העקרון הזה מלווה אותנו למעשה בצורה משתנה כבר משנות ה-60. כאמור, למעט חלק קטן מאוד מהשופטים, אני חושב שכולם תומכים בו בעליון. הוויכוח הוא מתי לעשות בו שימוש.
הדיון המהותי לטעמי, הוא בשאלות: איך מחליטים מתי לפעול? מתי אפשר לעצור את ההידרדרות? וכאן נכנסת שאלת ההקשר. השאלה היא – האם מטרת ביטול הסבירות היא להסיר את הבלמים, כדי לאפשר לאחר מכן פעולות קיצוניות של הרשות המבצעת, שלא ייעצרו יותר על ידי מערך הייעוץ המשפטי ובתי המשפט. יש לזכור, שהמערכת פועלת תחת איום של חוקים נוספים להגבלת כוחה, כמו החוקים לפגיעה בסמכות ובמעמד הייעוץ המשפטי העצמאי. בשורה התחתונה, הנשיאה חיות צריכה לקבל החלטה היסטורית, האם אנחנו ברגע שבו צריך ללחוץ על הבלמים או שהרגע הזה עדיין לא הגיע", מסכם כהן.
